Vi sono limitate ipotesi nelle quali, «fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica», i lavoratori dipendenti hanno diritto, senza che il datore possa opporvisi, allo smart working.

In questo articolo affrontiamo due casi affrontati in giurisprudenza sul diritto allo smart working in periodo di coronavirus.

Il primo era quello di una dipendente di una ASL con mansioni di assistente socio-sanitaria chiedeva, sul presupposto di un figlio disabile in condizioni di gravità, l’attivazione dello smart working ex art. 39 D.L. 18/2020. La lavoratrice affermava la compatibilità delle proprie mansioni, incluse quelle ad essa assegnate nella task force aziendale costituita per attività di indagine e sorveglianza contro la diffusione del coronavirus, con lo svolgimento della prestazione in modalità di lavoro agile.
La ASL resisteva alla domanda affermando che tra le mansioni da svolgere nell’ambito della neo costituita task force erano incluse attività da svolgere in presenza nei locali della struttura sanitaria e visite “on site” presso strutture esterne per le indagini epidemiologiche. Per tale ragione, ad avviso della ASL, non era possibile accordare la misura dello smart working.
Il giudice capitolino osservava, quanto all’oggetto della controversia, che l’invocato art. 39 del Decreto Cura Italia prevede il diritto allo smart working fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica anche per i dipendenti pubblici che assistono familiari disabili, «a condizione che tale modalità non sia incompatibile con le caratteristiche della prestazione».
All’esito degli accertamenti documentali, il giudice capitolino riscontrava che la gran parte delle prestazioni poteva essere resa dalla dipendente rendendo l’attività dalla propria abitazione. Rilevato il profilo di urgenza nella cura del figlio affetto da disabilità, il giudice emetteva nei confronti della ASL l’ordine di consentire alla ricorrente lo svolgimento delle proprie mansioni in modalità agile fino alla cessazione dello stato di emergenza sanitaria.

Un secondo caso è quello affrontato dal Tribunale di Mantova, nell’ambito del quale il responsabile della progettazione impianti e assistenza tecnica di una nota società che gestisce parcheggi e aree di sosta sull’intero territorio nazionale, inquadrato come quadro, rivendicava il diritto a rendere la propria prestazione in smart working ex art. 90 D.L. 34/2020 sul presupposto di una figlia minore di 14 anni. Il lavoratore faceva presente che la propria attività era compatibile con il lavoro agile e precisava che la moglie era anch’essa lavoratrice, con conseguente necessità che almeno il padre potesse accudire la bambina nel periodo di emergenza epidemiologica.
La società resisteva al ricorso rilevando, tra l’altro, che le responsabilità del dipendente presupponevano frequenti trasferte e un ruolo attivo per la sicurezza degli impianti, ciò che rendeva la prestazione incompatibile con lo smart working.
Quanto al merito della controversia, il giudice mantovano osservava che, a norma dell’art. 90 del Decreto Rilancio, condizione necessaria per avvalersi dello smart working durante l’emergenza epidemiologica è la compatibilità con le caratteristiche della prestazione, Sotto tale profilo il ricorso veniva respinto, rilevandosi che parte delle attività ricomprese nelle responsabilità del manager erano incompatibili con il lavoro in modalità agile.
Il giudice di Mantova osservava, quindi, che astrattamente risultava soddisfatta la seconda condizione posta dal citato art. 90, in quanto non vi era altro genitore “non lavoratore” o “non beneficiario di strumenti di sostegno al reddito”. Tuttavia, la circostanza che la moglie lavoratrice avesse ottenuto di rendere la prestazione dal domicilio in modalità agile costituiva, anche sotto questo profilo, violazione dei requisiti per il riconoscimento dello smart working.

Si tratta di due interessanti decisioni, che fotografano la situazione in cui si dibattono le imprese che, nella persistente fase pandemica, ricevono dai dipendenti la richiesta di fruire del lavoro in modalità agile sui nuovi presupposti introdotti dalla decretazione emergenziale.
La pandemia ha reso necessario adottare, tra le altre misure, quella del distanziamento tra le persone, che nell’ambito dell’organizzazione aziendale si traduce (anche) in una minor concentrazione di lavoratori sui vari turni in presenza.
Quando in nord Italia la gravità del fenomeno pandemico è apparsa evidente il governo ha adottato, tra le altre misure, la “raccomandazione” ad utilizzare lo smart working come essenziale strumento di distanziamento per tutte le prestazioni che sono compatibili con il lavoro da remoto.
Il DPCM 25/02/2020 aveva previsto l’applicazione “in via provvisoria” (data finale 15 marzo 2020) della modalità di lavoro agile ex artt. 18 a 23 della L. 81/2017 per alcune Regioni maggiormente colpite dal virus Covid-19. La misura era stata, quindi, estesa all’intero territorio nazionale con DPCM 01/03/2020[2]. Ha fatto seguito, tra gli altri, il DPCM dell’11/03/2020 nel quale compare, espressa con toni quasi drammatici, la raccomandazione di utilizzare quanto più possibile lo smart working per le prestazioni compatibili con il lavoro a distanza.
È stata, poi, la volta del Protocollo condiviso governo/parti sociali del 14/03/2020, che riprende e sviluppa la raccomandazione all’utilizzo del lavoro agile come strumento di contrasto della diffusione del virus. Tali misure sono state confermate dal successivo Protocollo condiviso del 24/04/2020, a sua volta recepito nel DPCM 26/04/2020, che ha aggiunto la previsione per cui, anche a seguito del superamento del “lock down”, il “lavoro a distanza” rimane strumento essenziale di distanziamento contro il contagio da virus
Al Decreto Cura Italia si deve la previsione per cui nella pubblica amministrazione lo smart working è assurto a «modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa», al quale si può accedere «anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente».
La sintesi delle nuove condizioni di utilizzo dello smart working durante l’emergenza epidemiologica, frutto dei precedenti provvedimenti normativi emergenziali, si ricava dal più recente Decreto Rilancio, che ha ribadito la possibilità di ricorrere al lavoro agile «fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica» in ogni ambito compatibile dei rapporti di lavoro subordinato, senza dover ricorrere al preventivo accordo individuale e alla informativa scritta sui rischi generali e specifici legati alla sicurezza.